Аналитика

Следуйте за нами

Обзор судебной практики в области налогов, сборов, страховых взносов РФ. №2, 2017 г.

12.04.2017
PDF-версия обзора

Содержание
1. Налоговые проверки
1.1. Отказ вручить решение по жалобе нарочно. Нарушение ФНС России процедуры рассмотрения жалобы
1.2. Продление срока проведения выездной налоговой проверки
2. Трудовые правоотношения
2.1. Учет в расходах выплат при увольнении по соглашению сторон
2.2. Корпоративные мероприятия
3. Необоснованная налоговая выгода
3.1. Неисследование и отказ в приобщении доказательств. Аффидевит. Вывод о неподписании документов на основании протокола допроса
4. Контролируемая задолженность
4.1. Применение к процентам по контролируемой задолженности, переквалифицированным в дивиденды, пониженной ставки в соответствии с СИДН и Модельной конвенцией ОЭСР
5. Простое товарищество
5.1. Вычет НДС участником договора простого товарищества

1. Налоговые проверки

1.1. Отказ вручить решение по жалобе нарочно. Нарушение ФНС России процедуры рассмотрения жалобы
Вывод: направление налоговым органом решения по почте согласно пп. 12 п. 1 ст. 32 НК РФ не освобождает налоговый орган от обязанности выдать копию решения налогоплательщику по его заявлению на руки. При этом, подача в адрес ФНС России жалобы на бездействие нижестоящего налогового органа предусматривает необходимость ее рассмотрения и, соответственно, уведомления налогоплательщика о времени и месте рассмотрения жалобы в соответствии с п. 2 ст. 140 НК РФ. Кроме того, ФНС России была обязана вынести и вручить решение о продлении срока рассмотрения жалобы (Решение АСГМ от 14.03.2017 по делу № А40-191626/2016)
Стадия: срок подачи апелляционной жалобы не истек

Обстоятельства дела: налогоплательщик подал в УФНС жалобы, содержащие просьбу о получении вынесенных решений лично (на руки). Не получив указанные решения, налогоплательщик подал в УФНС заявление о выдаче лично (на руки) письменных решений на поданные ранее жалобы.
УФНС заявления налогоплательщика не учло, решения были направлены по почте.  
В связи с бездействием УФНС налогоплательщик обратился с жалобой в ФНС России. ФНС России рассматривала жалобу 35 рабочих дней и приняла решение об отказе в удовлетворении требований Общества.
Позиция Общества: принятое решение по жалобе и бездействие ФНС России нарушили права Общества по получению лично (нарочно) решений.
К тому же, решение по жалобе было принято ФНС России по истечении 15-ти дневного срока, установленного п. 6 ст. 140 НК РФ. ФНС России не приняла решение о продлении срока рассмотрения жалобы, не известила о продлении срока налогоплательщика и в нарушение п. 2 ст. 140 НК РФ не известила о времени и месте рассмотрения жалобы.
Позиция налогового органа: копии решений, запрашиваемые налогоплательщиком, получены им по почте, в связи с чем права налогоплательщика по получению лично (нарочно) копий решений не нарушены. Налоговый орган самостоятельно избирает способ вручения документов.
Извещение лица о времени и месте рассмотрения жалобы обязательно лишь в случае выявления в ходе рассмотрения жалобы несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в материалах нижестоящего налогового органа.
Решение суда: требования Общества подлежат удовлетворению в полном объеме. Положениями пп. 9 п. 1 ст. 21 и пп. 12 п. 1 ст. 32 НК РФ установлена обязанность налогового органа по заявлению налогоплательщика выдавать копии решений, принятых налоговым органом в отношении этого налогоплательщика. Направление УФНС копий решений по почте в силу положений пп. 12 п. 1 ст. 32 НК РФ не освобождает налоговый орган от обязанности выдать налогоплательщику по его заявлению копии принятых в отношении него решений на руки.
Вместе с тем, Регламентом организации работы с налогоплательщиками (утв. Приказом ФНС РФ от 09.09.2005 № САЭ-3-01/444@) и Административным регламентом ФНС России по предоставлению государственной услуги по бесплатному информированию (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков (утв. Приказом Минфина России от 02.07.2012 № 99н) предусмотрена возможность получения налогоплательщиком документов лично (нарочно), если им в заявлении избран такой способ получения.
Довод налогового органа о том, что он самостоятельно избирает способ вручения налогоплательщику документов, противоречит вышеприведенным требованиям Административного регламента, обязательного для применения налоговыми органами.
В силу п. 6 ст. 140 НК РФ решение по жалобам принимается налоговым органом в течение 15 дней со дня ее получения. Указанный срок может быть продлен не более чем на 15 дней. Решение о продлении срока рассмотрения жалобы вручается или направляется лицу, подавшему жалобу, в течение 3 дней со дня его принятия.
В соответствии с п. 2 ст. 140 НК РФ лицо, подавшее жалобу, извещается о времени и месте ее рассмотрения.
В нарушение данных положений, решение о продлении срока рассмотрения жалобы ФНС России не приняла; руководитель (заместитель руководителя) ФНС России не известил Общество о времени и месте рассмотрения жалобы.

1.2. Продление срока проведения выездной налоговой проверки
Вывод: то обстоятельство, что налоговый орган еще в начале проведения выездной проверки запросил и получил все документы, необходимые для проведения ценовой экспертизы, не означает, что такая экспертиза должна быть назначена незамедлительно. Решение о необходимости ее проведения может быть принято позднее, в связи с чем срок проведения проверки может быть продлен, в т.ч. до 4 и 6 месяцев. При этом в решении УФНС о продлении могут быть указаны не все основания для его вынесения (Постановление АС СЗО от 02.03.2017 по делу № А21-3810/2016)
Стадия: срок обжалования в СКЭС ВС РФ не истек


Обстоятельства дела: в период проведения ВНП на основании мотивированных запросов от налогового органа УФНС продлило срок проверки до 4 месяцев, затем до 6 месяцев.
В качестве основания продления срока до 6 месяцев налоговый орган указал, что налогоплательщик относится к категории крупнейших, и сослался на необходимость проведение экспертизы по определению рыночной цены арендной платы за пользование имуществом, а также на необходимость проведения допросов свидетелей. При этом в решении УФНС о продлении в качестве основания было указано лишь наличие статуса крупнейшего налогоплательщика.
Позиция Общества: Решение УФНС о продлении срока проведения ВНП незаконно. В нарушение требований п. 6 ст. 89 НК РФ налоговым органом не приведено исключительных оснований для продления ВНП до 6 месяцев. Довод о необходимости проведения экспертизы не обоснован, поскольку всеми документами для ее проведения налоговый орган располагал еще до того момента, как проверка была продлена до 4 месяцев, и за этот период налоговый орган так и не назначил экспертизу. В решении УФНС  о продлении данное основание не указано.
Нарушение прав налогоплательщика состоит в том, что Общество было вынуждено на период продления проверки предоставить место работы для проверяющих и ответы на объемные требования налогового органа с отвлечением своих сотрудников от непосредственной работы.
Решение суда: суды трех инстанций признали решение о продлении срока ВНП обоснованным.
Во исполнение требований п. 6 ст. 89 НК РФ ФНС разработаны и утверждены основания и порядок продления срока проведения ВНП (Приказ от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@), действовавшие в период проверки. Такими основаниями являются, в т.ч. наличие у проверяемой организации статуса КН, получение от правоохранительных, контролирующих органов либо из иных источников информации, свидетельствующей о наличии у налогоплательщика  нарушений законодательства о налогах и сборах, требующей дополнительной проверки, наличие нескольких обособленных подразделений и т.д.
Решение УФНС о продлении срока проведения ВНП до 6 месяцев правомерно мотивировано отнесением налогоплательщика к категории крупнейших, что является самостоятельным основанием для продления срока проведения проверки.
Фактические обстоятельства подтверждают, что основанием для продления срока проверки послужила необходимость проведения экспертизы. Тот факт, что у налогового органа задолго до назначения экспертизы имелись все документы, необходимые для ее проведения, не обязывает инспекцию к незамедлительному проведению экспертизы. Инспекция вправе сама выбирать порядок, способ и последовательность действий при проведении ВНП.
Обществом не доказано, что проведение ВНП после ее продления ограничило свободу предпринимательской деятельности организации, привело к нарушению его производственного процесса.
Позиция по делу согласуется с Решением ВАС РФ от 21.07.2010 № ВАС-7688/10.

2. Трудовые правоотношения

2.1. Учет в расходах выплат при увольнении по соглашению сторон
Вывод: выплата работнику в рамках соглашения о расторжении трудового договора по соглашению сторон может быть учтена в составе расходов по налогу на прибыль.
Такие выплаты могут выполнять как функцию выходного пособия (заработка, сохраняемого на относительно небольшой период времени до трудоустройства работника), так и по существу выступать платой за согласие работника на отказ от трудового договора. При этом не имеет значение, проводилось ли сокращение штата.
Инспекция вправе поставить под сомнение экономическую оправданность величины выплаты, но следует учитывать, что на ее величину влияют многие факторы и выплата может превышать нормативы ТК РФ для случая сокращения численности/штата (Определение СКЭС ВС РФ от 27.03.2017 по делу № А40-213762/2014)
Стадия: дело прошло 2 круга рассмотрения


Обстоятельства дела: Обществом были заключены соглашения о расторжении трудовых договоров по соглашению сторон. В качестве причины расторжения указано «по собственному желанию» со ссылкой на п. 3 ст. 77 НК РФ. Также соглашением оговорена сумма дополнительной компенсации. Эта сумма не превышала затраты, которые понесло бы Общество в случае увольнения работников по сокращению штата.
Выплаты денежных компенсаций производились одновременно с изданием приказа на увольнение сотрудников.
Суммы произведенных выплат учтены Обществом в составе расходов на оплату.
Позиция Общества: выплаты работникам при расторжении трудовых договоров по соглашению сторон экономически обоснованы, поскольку позволили Обществу избежать конфликтных ситуаций и сформировать положительный имидж работодателя на рынке труда, а также позволили минимизировать затраты Общества в связи с необходимостью выплаты данным работникам выходных пособий, причитающихся при их увольнении по сокращению численности/штата.
Позиция налогового органа: выплаты экономически необоснованны, т.к. выплачивались работникам, с которыми прекращены трудовые отношения; данные выплаты не направлены на стимулирование или поощрение трудовой деятельности и не предусмотрены действующим трудовым законодательством в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон.
Решение суда: дело прошло два круга рассмотрения, в удовлетворении требований было отказано. СКЭС ВС РФ отменила судебные акты по делу и признала решение инспекции недействительным.
ТК РФ установлена возможность получения от работодателя выходного пособия, а также сохранения среднего месячного заработка на период трудоустройства (ст. 178 ТК РФ). Данные выплаты представляют собой заработную плату, сохраняемую на период вынужденной реализации работником права на оплачиваемый труд и признаются законодателем в качестве затрат, необходимых для ведения экономической деятельности налогоплательщиком.
В тоже время, ст. 178 ТК РФ предусматривает другие случаи выплаты выходных пособий и установления повышенных выходных пособий.
На основании п. 25 ст. 255 НК РФ допускается учет в целях налогообложения других видов расходов в пользу работника, предусмотренных трудовым/коллективным договором помимо начислений работникам, высвобождаемым в связи с реорганизацией/ликвидацией, сокращением численности/штата.
Таким образом, само по себе то обстоятельство, что выплаты работникам Общества произведены во исполнение соглашений о расторжении трудовых договоров, не исключает возможности признать такие выплаты в целях налога на прибыль.
Являются ошибочными следующие доводы налогового органа:
  • о необходимости сравнить суммы выплат с выходным пособием в размере однократного среднемесячного заработка сотрудника, а при представлении доказательств того, что уволенные сотрудники не трудоустроены – в размере двукратного среднемесячного заработка сотрудника;
  • о необходимости устанавливать, проводились ли фактически мероприятия по сокращению численности или штатов сотрудников, и если нет, то расходы нельзя признать оправданными.
Увольнение работника является завершающим этапом его вовлечения в деятельность налогоплательщика, в связи с чем вывод о несоответствии расходов, производимых при увольнении работников, требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, не может следовать из того факта, что работник в дальнейшем не сможет приносить доход организации результатом своего труда.
Рассматриваемые выплаты могут выполнять как функцию выходного пособия, так и выступать платой за согласие работника на отказ от трудового договора.
Достаточно установить достижение цели – фактическое увольнение конкретного работника, а также соблюдение баланса интересов работника и работодателя, при котором выплаты направлены на разрешение возможной конфликтной ситуации при увольнении, и не служат исключительно цели личного обогащения увольняемого работника.
Лишь при значительном размере выплат, их явной несопоставимости обычному размеру выходного пособия работнику, длительности его трудового стажа и внесенному им трудовому вкладу, а также иным обстоятельствам, характеризующим трудовую деятельность работника, на налогоплательщике лежит бремя раскрытия доказательств, обосновывающих природу произведенных выплат и их экономическую оправданность.
Размер выплат при увольнении по соглашению сторон может не совпадать в полной мере с размером выплат, предусмотренных трудовым законодательством при увольнении по сокращению штатов или в связи с ликвидацией предприятия. На размер такой выплаты может влиять то, что такая выплата представляет собой, в том числе и своего рода плату за согласие работника на отказ от трудового договора. В тоже время ее размер законодательством не определен, а устанавливается соглашением сторон.
В данном случае, налоговым органом не оспорено достижение Обществом цели увольнения работника без последующего трудоустройства в данной организации, и получение налогоплательщиком экономического эффекта от заключения с увольняемым работником соглашения.

2.2. Корпоративные мероприятия
Вывод: затраты на проведение корпоративов не учитываются в расходах по налогу на прибыль, поскольку не доказано, что они связаны с производственным процессом.  Доводы о том, что данные мероприятия влияют на вовлеченность сотрудников и влияют на повышение производительности труда необоснованны. Вычеты НДС по таким услугам также неправомерны, поскольку объект налогообложения не возникает, факт использования услуг в облагаемой НДС деятельности отсутствует (Решение АСГМ от 06.03.2017 по делу № А40-234177/2016)
Стадия: сроки обжалования не истекли


Обстоятельства дела: Обществом были приобретены услуги на организацию и проведение корпоративных мероприятий, в рамках которых проводилось награждение лучших сотрудников.
Расходы, связанные с организацией и проведением корпоративных мероприятий Общество включило в состав расходов по налогу на прибыль, а входной НДС приняло к вычету.
Позиция налогового органа: затраты на проведение корпоративных развлекательных мероприятий не являются оправданными с экономической точи зрения и не связаны с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода. Поэтому включение данных затрат в состав расходов и принятие к вычету НДС по данным затратам неправомерно.
Позиция Общества: Внутренними организационно-распорядительными документами о проведении корпоративных мероприятий предусмотрено, что целью проведения мероприятий  является повышение вовлеченности и мотивированности сотрудников. При этом сведения о награждении сотрудников вносятся в трудовые книжки.
Корпоративное праздничное мероприятие - это запланированное событие с официальной частью, подведением итогов работы, награждением лучших сотрудников, имеющее некоторые инструменты тренинговых методик.
Таким образом, затраты на проведение корпоративных мероприятий являются формой нематериального стимулирования сотрудников,, направлены на повышение лояльности и производительности труда сотрудников в ходе осуществления компанией деятельности, то есть по своей сути связаны с производственным процессом и экономически обоснованы.
Решение суда: спорные затраты экономически не оправданы. Из документов Общества не следует, что они подтверждают повышение производительности труда и что проведение праздничных корпоративных мероприятий связано с производственным процессом. 
Со ссылкой на многочисленные письма Минфина России и судебную практику, суд указал, что:
  • расходы, понесенные в связи с организацией и проведением юбилейных, торжественных мероприятий, в принципе не являются расходами, связанными с осуществлением деятельности исключительно направленной на получение дохода;
  • если проведенное мероприятие не носит официального характера или отсутствуют документы, подтверждающие проведение на нем деловых переговоров, расходы на его организацию не могут быть учтены для целей налогообложения.
При разрешении вопроса о принятия к вычету НДС, приняты во внимание выводы, изложенные в письмах Минфина. Так, при приобретении услуг для проведения корпоративных мероприятий, персонификация сотрудников которых не осуществляется, объекта  налогообложения и права на вычет НДС не возникает. Приобретенные работы (услуги) не использовались в облагаемой НДС деятельности.

3. Необоснованная налоговая выгода

3.1. Неисследование и отказ в приобщении доказательств. Аффидевит. Вывод о неподписании документов на основании протокола допроса
Вывод: доказательства, представленные Обществом, судами либо не оценены, либо оценка сопряжена с нарушением и неправильным применением норм процессуального права, что могло привести к принятию неправильного решения. Например, необоснованно не принят в качестве доказательств протокол допроса нотариусом; вывод о том, что документы не подписывались указанным в них лицом сделан на основании протокола допроса без проведения экспертизы; фактическое перемещение товара не исследовалось (Постановление АС МО от 09.03.2017 по делу № А40-18195/2016)
Стадия: дело передано на новое рассмотрение
Информация о новом рассмотрении дела появится в следующих выпусках


Обстоятельства дела: по результатам проверки налоговый орган пришел к выводу о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды путем искусственного завышения стоимости товаров, приобретаемых через фирмы-«однодневки».
По мнению инспекции, названные фирмы приобретали товары у импортера, являющегося аффилированным лицом Общества.
Налоговый орган рассчитал действительную стоимость товаров на основании ГТД.
Расходы, приходящиеся, по мнению инспекции, на завышении стоимости товаров, были исключены из расходов, равно как и вычеты НДС.
По мнению налогового органа, товар, приобретенный у нескольких поставщиков, на территорию РФ не ввозился. Данный вывод сделан на основании сведений об отсутствии ГТД, указанных в выставленных Обществу счетах-фактурах, в базе данных ФТС.
Суды первой и апелляционной инстанции отказали в удовлетворении заявленных требований.
При рассмотрении дела Общество ходатайствовало о приобщении к делу аффидевита, - протокола допроса генерального директора импортера нотариусом, который также допрашивался инспекцией.
В приобщении к делу указанного аффидевита судами отказано в связи нарушением нотариусом своих полномочий, установленных ч. 2 ст. 102 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», согласно которой нотариус не обеспечивает доказательства по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.
Также Обществом было представлено заключение специалиста в обоснование рыночности цен по оспариваемым сделкам, а также товарный баланс за 2011 г., где в сводном виде указаны стоимость проданного товара с указанием поставщика товара.
Судами отказано в приобщении к материалам дела названных доказательств.
По мнению судов, достоверные данные о стоимости товаров при их приобретении, а также о документах, в соответствии с которыми они были приобретены за пределами территории РФ, содержатся в ГТД, в связи с чем оснований для их определения каким-либо иным путем не имеется.
Кроме того, Обществом в ходе судебного разбирательства были представлены ответы ФТС, в которых таможенный орган указал, что Общество является третьим лицом в хозяйственных отношениях по поставке товара и отказал в предоставлении сведений, сославшись на п. 2 ст. 8 Таможенного кодекса РФ, в связи с чем отказал в предоставлении копий ГТД и сведений о товаре, ввезенном по декларациям. По мнению суда первой инстанции, таможенный орган не подтвердил факт ввоза на территорию РФ спорного товара.
Общество обратилось в суд кассационной инстанции.
Позиция Общества: налоговым органом и судами не устанавливались фактические обстоятельства хозяйственных операций: адреса погрузки товаров, конечные адреса произведенных отгрузок, способы поставок и доставки, лица, принимавшие товары и в дальнейшем приходовавшие товары в местах их хранения.
Судами не исследован вопрос о соответствии использованной налоговым органом таможенной стоимости спорного товара стоимости приобретенного у других поставщиков аналогичного товара, либо ценам на товар, применяемых аналогичными налогоплательщиками.
Таможенная стоимость товара, т.е. стоимость, по которой организация-импортер покупала товар у иностранного продавца за пределами РФ, не является его рыночной стоимостью; примененный налоговым органом способ определения понесенных Обществом расходов на приобретение товара влечет искажение реального размера налоговых обязательств; Общество не является производителем, импортером товаров, данные товары приобретены им у российских поставщиков на территории РФ для дальнейшей перепродажи.
Решение суда: решения судов нижестоящих инстанций приняты с нарушением норм процессуального права, в связи с чем дело направлено на повторное рассмотрение в суд первой инстанции.
В основу решений суда первой и апелляционной инстанции положены доказательства, представленные налоговым органом, в том числе в ходе судебного разбирательства. При этом доказательства, представленные Обществом, судами либо не оценены, либо оценка сопряжена с нарушением и неправильным применением норм процессуального права, что могло привести к принятию неправильных решения, постановления, ввиду следующего.
При представлении доказательств и заявлении ходатайств стороны пользуются равными правами; суд, осуществляя руководство процессом, обеспечивает баланс интересов сторон в судебном разбирательстве и не вправе своими действиями ставить одну из сторон в преимущественное положение; судебные акты, принимаемые судом, в том числе при разрешении ходатайств сторон, должны быть мотивированы и обоснованы; арбитражный суд обязан оценить все представленные доказательства каждое в отдельности и в их совокупности, при этом ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы для суда.
1. Суды нижестоящих инстанций признали достоверным письменное доказательство налогового органа, - протокол допроса генерального директора контрагента в ходе налоговой проверки.
Вместе с тем, в приобщении к делу аффидевита, обладающего в арбитражном процессе признаками письменного доказательства, судами отказано.
Такой отказ суда произведен при неправильном применении норм права, поскольку ч. 2 ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате утратила силу с 01 января 2015 года.
При наличии противоречивых письменных доказательств отклонение ходатайства Общества о приобщении аффидевита к делу могло привести к принятию неправильного решения.
2. Суды нижестоящих инстанций согласились с выводами налогового органа об отсутствии у контрагентов (поставщиков) налогоплательщика условий для осуществления предпринимательской деятельности.
Между тем, ни налоговым органом, ни судами не установлено, что спорный товар поступал с таможенного поста непосредственно на склад Общества, минуя посреднические компании, т.е. при наличии прямых взаимоотношений Общества с компаниями-производителями, либо импортером-контрагентом.
3. Судами Обществу отказано в приобщении к материалам дела заключения специалиста в обоснование рыночности цен по оспариваемым сделкам (счетам-фактурам), а также товарного баланса за 2011 год.
Вместе с тем, поскольку не установлено, что спорный товар поступал с таможенного поста непосредственно на склад Общества, судам необходимо было исследовать вопрос о соответствии использованной налоговым органом таможенной стоимости спорного товара стоимости приобретенного у других поставщиков аналогичного товара, либо ценам на товар, применяемых аналогичными налогоплательщиками.
Поскольку на налогоплательщика возлагается бремя доказывания того, что размер доходов/расходов, определенный налоговым органом, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности, у судов не имелось оснований для отклонения ходатайства Общества о приобщении к делу заключения специалиста и товарного баланса.
4. В основу вывода о том, что товар на территорию РФ не ввозился, поскольку указанные в счетах-фактурах ГТД никогда не регистрировались таможенными службами РФ, положены утверждения (объяснения) налогового органа.
Вместе с тем, в отсутствие относимых, допустимых и достоверных  письменных доказательств (ст. 67, 68, 71 АПК РФ), полученных от компетентного органа (в данном случае, таможенного органа), указанные утверждения инспекции являются бездоказательными.
Судами первой и апелляционной инстанций не учтено, что Общество соответствующими доказательствами не обладает, поскольку не являлось импортером товаров.
5. Судами признан достоверным протокол допроса руководителя организации, который отказался от подписей в первичных документах и счетах-фактурах.
В данном случае судами не учтено, что в ходе налоговой проверки не проводилась экспертиза принадлежности подписей. Вопрос принадлежности подписи на документе конкретному лицу не является правовым, для его разрешения требуются специальные знания, т.е. необходимо назначение экспертизы.

4. Контролируемая задолженность 

4.1. Применение к процентам по контролируемой задолженности, переквалифицированным в дивиденды, пониженной ставки в соответствии с СИДН и Модельной конвенцией ОЭСР
Вывод: является необоснованным довод налогоплательщика о том, что в результате применения правил тонкой капитализации и переквалификации процентов по займу в дивиденды, подлежит применению пониженная ставка налога 5%, предусмотренная СИДН, ввиду того, что такой заем охватывается понятием «прямое владение капиталом».
Так, заем получен не от материнской компании, т.е. прямое владение капиталом отсутствует.
Модельная конвенция ОЭСР предусматривает возможность квалификации предоставления займа как прямого владения капиталом, однако возможности применения такой квалификации исключительно для целей налогообложения  (без корпоративных последствий) должна быть предусмотрена национальным законодательством. В РФ соответствующее регулирование отсутствует.
В любом случае, данные правила могут применяться только к добросовестным налогоплательщикам (Решение АСГМ от 21.03.2017 по делу № А40-176513/16-107-1529)
Стадия: срок подачи апелляционной жалобы не истек
См. изменения в следующих выпусках


Обстоятельства дела: Общество в течение нескольких лет уплачивало проценты по договору займа с иностранной компанией (займодавец, Австрия) и включало проценты в расходы.
В ходе проверки инспекция пришла к выводу, что фактически задолженность является контролируемой другой австрийской (материнской) компанией группы, и применил правила тонкой капитализации (п.п. 2-4 ст. 269 НК РФ). Общество не оспаривало указанные выводы налогового органа.
Разницу между начисленными и предельными процентами налоговый орган квалифицировал как дивиденды и доначислил налог по ставке 15%.
Однако возник вопрос о том, можно ли применить пониженную ставку 5%, предусмотренную СИДН, квалифицировав заем как прямое владением капиталом.
Позиция Общества: к переквалифицированным процентам применима ставка 5%, предусмотренная пп. «а» п. 2 ст. 10 СИДН с Австрией, поскольку применение правил тонкой капитализации позволяет признать рассматриваемый заем прямым владением капиталом.
Положения пп. «d» п. 15 официального Комментария к Модельной конвенции ОЭСР, предусматривают, что понятие «прямое владение капиталом» должно толковаться как охватывающее заем, квалифицируемый для целей налогообложения при применении правил «недостаточной капитализации» в качестве вложения в капитал российской организации.
Позиция налогового органа: возможность применения ставки 5% установлена только в отношении добросовестных участников правоотношений, при условии наличия такого правила в национальном законодательстве, с учетом возможного влияния в результате переквалификации займа в прямое владение уставным капиталом, в том числе на гражданско-правовые последствия, а также права и обязанности иных лиц.
Решение суда: Обществу отказано в удовлетворении требований. Из конструкции п. 2 ст. 10 СИДН с Австрией следует, что возможность применения льготной 5% ставки поставлена в зависимость от одновременного соблюдения следующих условий:
1) лицо, имеющее право на дивиденды должно прямо владеть капиталом компании, которая их выплачивает;
2) доля прямого владения капиталом должна составлять не менее 10%;
3) стоимость доли прямого владения (участие в компании) должна превышать 100 000 долларов США.
Под «прямым владением капиталом», с учетом ст. 11 НК РФ, следует понимать «прямое участие в уставном капитале  (владение капиталом) общества», что соответствует положениями российского корпоративного права (ст. 99 ГК РФ и ст. 25 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ об АО), а также п. 15 Комментария к ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР.
Учитывая, что австрийская компания не имеет доли прямого владения (участия) в уставном капитале Общества, то вне зависимости от положений СИДН нет оснований для применения ставки 5%.
Вместе с тем, согласно пп. «d» Комментария к ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР, когда заем или другой вклад в компанию не подпадает под определение капитала, предусмотренное корпоративным законодательством, но в силу внутреннего права или практики («тонкая капитализация» или приравнивание займа к акционерному капиталу) доход, полученный в связи с ним, считается дивидендом, стоимость такого займа или вклада также считается «капиталом».
Переквалификация процентов в дивиденды в таком случае происходит только для целей налогового законодательства, поскольку фактически уплаченные иностранной компании суммы не становятся дивидендами, а облагаются по правилам налогообложения дивидендов.
По смыслу ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР национальным законодательством должны быть предусмотрены  нормы, предусматривающие приравнивание займа к акционерному капиталу с применением только налоговых последствий такой переквалификации без влияния на корпоративные отношения с участием иных лиц.
Данные выводы полностью соответствуют анализу положений налогового законодательства и судебной практики Германии, Австрии и США.
В российском налоговом законодательстве и судебной практике аналогичные положения отсутствуют, в связи с чем, применение положений Модельной конвенции ОЭСР до внесения соответствующих изменений в налоговое законодательство не представляется возможным, в том числе по причине отсутствия правовых последствий произведенной переквалификации как для целей налогообложения, так и влияние такой переквалификации на корпоративные отношения с участием иных лиц.
Кроме того, возможность применения льготной ставки распространяется исключительно  на добросовестных налогоплательщиков.
Общество, при наличии подконтрольного иностранной «материнской» компании с 2006 года самостоятельно не применяло положения п. 2 – 4 ст. 269 НК РФ, не учитывало суммы предельной величины процентов в составе расходов и считало выводы инспекции ошибочными, что в совокупности  свидетельствует об отсутствии добросовестности в действиях заявителя.

5. Простое товарищество

5.1. Вычет НДС участником договора простого товарищества
Вывод: вычет НДС по приобретенным в рамках совместной деятельности товарам (работам, услугам) предоставляется участнику простого товарищества, ведущему общий учет при условии их приобретения для осуществления облагаемых НДС операций. Поскольку продукция, полученная в результате деятельности товарищества, не реализуется, а распределяется между товарищами, основания для применения вычета НДС также отсутствуют (Постановление АС ЗСО от 03.03.2017 по делу № А27-7773/2016)
Стадия: срок обжалования в СКЭС ВС РФ не истек


Обстоятельства дела: Обществом был заключен договор простого товарищества, согласно которому целью совместной деятельности является организация откорма и выращивания животных без реализации их третьим лицам в течение согласованного срока.
Вместе с тем, в период деятельности в рамках договора стороны вносили дополнительные вклады в виде производимых расходов по обеспечению электроэнергией, а также выполняемых третьими лицами работ, оказываемых ими услуг, и переданных в совместную деятельность товаров.
НДС по счетам-фактурам, полученным от поставщиков услуг, предоставляемой электроэнергии и по выполненным работам по объектам, переданным как вклад в простое товарищество, Общество заявило к вычету.
При этом, согласно договору, ведение общих дел товарищества было возложено на другого участника.
Позиция Общества: к рассматриваемым отношениям подлежит применению п. 3 ст. 174.1 НК РФ, позволяющий принять к вычету НДС тому участнику совместной деятельности, которому выставлены счета-фактуры.
Кроме того, в данном случае возможно применение правила 5%, установленного абз. 7 п.4 ст. 170 НК РФ и в соответствии с которым Общество вправе принять к вычету всю сумму НДС, относящуюся к необлагаемой НДС деятельности.
Позиция налогового органа: согласно п. 3 ст. 39 НК РФ вклады по договору простого товарищества не признаются реализацией, следовательно, такая передача не образует объекта обложения НДС.
Деятельность простого товарищества предусматривает распределение между участниками полученной продукции, а не ее реализацию третьим лицам. Т.е. не осуществляются операции, признаваемые объектом налогообложения НДС.
Таким образом, Общество заявляет вычет НДС, относящегося только к необлагаемым оборотам.
Кроме того, правило 5%, установленное абз. 7 п. 4 ст. 170 НК РФ, не относится к суммам НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым только для осуществления необлагаемых НДС операций.
Решение суда: позиция налогового органа правомерна. Результатом совместной деятельности являлось распределение выращенной продукции; деятельность простого товарищества не связана с реализацией полученного результата третьим лицам, то есть деятельность в рамках простого товарищества не связана с облагаемыми НДС операциями.
Налоговый вычет по НДС за приобретенные в рамках совместной деятельности товары (работы, услуги) предоставляется участнику, ведущему общий учет операций простого товарищества при условии, если затраты произведены с целью осуществления товариществом деятельности, облагаемой НДС.
Поскольку Общество в соответствии с договором не является участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения, оно неправомерно включило суммы НДС в налоговые вычеты по счетам-фактурам, полученным от поставщиков услуг по поставке электроэнергии и по выполненным работам по объектам, переданным как вклад в простое товарищество, который не является объектом налогообложения НДС.
Вместе с тем, ссылка налогоплательщика на абз. 7 п. 4 ст. 170 НК РФ отклонена. Общество не доказало документально, что доля расходов на осуществление необлагаемых НДС операций не превышает 5% общей величины совокупных расходов Общества.

PDF-версия обзора

По всем вопросам можно обращаться:
к партнеру ФБК, директору департамента налоговых споров Галине Акчуриной
E-mail: AkchurinaG@fbk.ru

к руководителю проектов департамента налоговых споров Михаилу Голованеву
E-mail: GolovanevM@fbk.ru

к юрисконсульту департамента налоговых споров Зуриде Элькановой
E-mail: ElkanovaZ@fbk.ru
Дата
Отправить заявку
E-mail*
ФИО
Контактная информация (телефон, Skype, другие способы связи)
Вопрос*
Введите символы с картинки*
* - Поля отмеченные звездочкой, обязательны для заполнения
О статусе Вашей заявки можно узнать, позвонив по телефону
+7 495 737-53-53, добавочный 5100