Аналитика

Следуйте за нами

Антимонопольный обзор январь — февраль 2020 г.

23.04.2020
Содержание

ФБК Legal подготовила Антимонопольный обзор  январь — февраль 2020 г.
Содержание:

I. Антимонопольные новости

1. ФАС России расширяет возможности для дистанционного рассмотрения жалоб по 223-ФЗ и 44-ФЗ
Участники закупочных процедур, проводимых в Сибирском федеральном округе, с 20 января 2020 г. имеют возможность участвовать в рассмотрении их жалоб Центральным аппаратом ФАС России с использованием систем видео-конференц-связи (ВКС).
Аналогичная возможность предусмотрена с 16 марта 2020 г. для участников закупок, проводимых в Уральском и Северо-Западном федеральных округах.
Для того чтоб воспользоваться опцией начальная (максимальная) цена контракта должна превышать 1 млрд руб. — по 44 ФЗ и 100 млн руб. — по 223-ФЗ.
Ссылка на сервис для подачи ходатайства о ВКС: https://hod.fas.gov.ru/main.

2. ФАС России подготовила проект постановления Правительства РФ о предустановке российского программного обеспечения на технику, реализуемую в России
Проектом постановления Правительства РФ установлено следующее.
Софт должен быть предустановлен в следующие сроки:
  • с 1 июля 2020 г. — на смартфоны;
  • с 1 июля 2021 г. —  на планшеты и компьютеры;
  • с 1 июля 2023 г. —  на TV-приставки и Smart TV.
Определены категории ПО, обязательного для предустановки, и сроки вступления в силу постановления Правительства для такого ПО:
  • браузеры — с 1 июля 2020 г.;
  • навигаторы, карты и иные геопозиционные сервисы — с 1 июля 2020 г.;
  • антивирусные программы — с 1 июля 2021 г.;
  • почтовые сервисы — с 1 июля 2021 г.;
  • программы доступа к системе электронного правительства — с 1 июля 2021 г.;
  • сервис для доступа в социальные сети — с 1 июля 2021 г.;
  • системы on-line платежей — с 1 июля 2021 г.;
  • аудиовизуальные сервисы — с 1 июля 2022 г.;
  • мессенджеры — с 1 июля 2022 г.
Проектом также определен перечень оборудования, которое должно устанавливаться на отдельную категорию электроники и способы предустановки.
Согласно проекту постановления производитель оборудования обязан довести до сведения производителей ПО требования совместимости ПО к производимой им электронной продукции.
Производитель электроники может не предустанавливать ПО только в случае, если ПО, соответствующее требованиям, не было им обнаружено, и уведомление об не обнаружении ПО для такой электроники было опубликовано за два месяца до начала производства оборудования. 
Вступление в силу требований к предустановке российского ПО может быть отсрочено на один год с учетом обращения профессиональных ассоциаций в Государственную Думу с просьбой о такой отсрочке. 
Текст проекта можно посмотреть здесь: https://regulation.gov.ru/projects#npa=98494.
 
3. Ульяновское УФАС России возбудило дело против рок-группы «Порнофильмы» за рекламирование товара, реклама которого запрещена
На баннере, рекламирующем концерт рок-группы «Порнофильмы» в Ульяновске, было размещено название группы без указания на то, что в рекламе речь идет о привлечении внимания к концерту рок-группы. 
Ульяновское УФАС России возбудило дело о нарушении частей 2, 3 и 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», т.е. одновременно за рекламу товара, рекламировать который запрещено и за сообщение в рекламе информации, не соответствующей действительности.

4. ФАС России проанализировала рынок соевых бобов для посева
По результатам проведенного анализа в качестве лидеров рынка были определены Euralis Semences (Франция), Semences prograin inc. (Канада). 
В настоящий момент текст аналитического отчета ФАС России не опубликован. 
ФБК Legal рекомендует всем компаниям, имеющим или планирующим приобрести активы в сфере производства и реализации соевых бобов иметь эту информацию ввиду при утверждении ценовой политики, заключении текущих договоров и сделок M&A.
Источник: https://fas.gov.ru/news/29286.

5. ФАС России намерена провести оценку рынков электрической энергии
ФАС России утвердила методические рекомендации по проведению анализа состояния конкуренции на оптовом и розничных рынках электроэнергии, в соответствии с которыми планируется анализ и установление доминирующего положения генерирующих и сбытовых компаний.
Источник: https://fas.gov.ru/news/29343

6. ФАС России намерена реформировать систему госзакупок
Предлагаются в частности следующие изменения в 44-ФЗ и 223-ФЗ: 
  • исключение возможности определения единственного поставщика на конкурентном рынке актом субъекта РФ по 44-ФЗ;
  • внедрение новой конкурентной процедуры — «электронный магазин»;
  • ограничение количества характеристик, которые могут быть заданы заказчиком в отношении объекта закупки;
  • внедрение рейтинга деловой репутации участников закупок;
  • ограничение права на подачу жалобы для лиц, не отвечающих требованиям к участникам;
  • внедрение единой системы предквалификации участника;
  • унификация форм банковских гарантий, порядка и критериев оценки заявок.
Источник: https://fas.gov.ru/news/29371.

7. ФАС России разработала законопроект, позволяющий ей обращаться в суд с требованием о разделе энергетических компаний и холдингов
На общественном обсуждении находится законопроект, разработанный ФАС России, который в случае его принятия позволит ФАС России обращаться в суд с требованием о расторжении ряда договор энергетических компаний.
Законопроектом также предусматривается право ФАС России в судебном порядке требовать продажи акций (долей) организации для цели исключения аффилированности организаций с лицом, осуществляющим деятельность по передаче электрической энергии и (или) оперативно диспетчерскому управлению в электроэнергетике.
Текст проекта можно посмотреть здесь: https://regulation.gov.ru/projects#npa=99158
 
8. В первом чтении принят законопроект об ужесточении мер по борьбе с антиконкурентными соглашениями  
Законопроектом, внесенным в Государственную Думу в сентябре 2019 г., предусматривается:
  • увеличение срока давности по антимонопольным правонарушениям (все виды соглашений, в том числе картельных соглашений и соглашений с государственными органами) до шести лет;
  • наличие у ФАС России полномочий проводить выемку (изъятие) самостоятельно;
  • право ФАС России получать персональные данные и информацию, составляющую в том числе банковскую тайну;
  • ведение реестра нарушителей Закона о защите конкуренции;
  • закрепление в Законе о защите конкуренции возможности сообщить об участии в антиконкурентном соглашении (действии), заключить соглашение о сотрудничестве с ФАС России. 
Текст проекта можно посмотреть здесь: https://sozd.duma.gov.ru/bill/848392-7

9. Принят закон об антимонопольном комплаенсе
Согласно внесенным изменениям:
  • требуется принятие локального акта, регламентирующего действие комплаенс-системы в компании;
  • информация о внедрении антимонопольного комплаенса должна быть размещена на сайте организации;
  • внедрение комплаенса не является смягчающим обстоятельством при привлечении организации к ответственности.
 
10. Google нарушил Закон о рекламе, разместив рекламу финансовых услуг предпринимателя без лицензии
ФАС России выдала Google LLC предписание об устранении нарушения, выразившегося в размещении рекламы финансовых инвестиционных услуг AB INNOVATIONS LTD.
AB INNOVATIONS LTD не имела лицензии на осуществление финансовых операций. 

Комментарий ФБК Legal:
Подобного рода нарушения довольно часто встречаются в практике ФАС России. Причиной этому служит несовершенство систем рекламораспространения, которые проверяют как самих рекламодателей, так и размещаемый ими в системах контекстной рекламы материал.
Такого рода нарушения возникают, с одной стороны, из желания недобросовестных рекламодателей обойти жесткие фильтры систем контекстной рекламы для допуска рекламного материала к публикации. С другой — обусловлены отсутствием у владельцев и операторов систем контекстной рекламы возможности предугадать все «ухищрения» пользователей их систем, а также большим объемом рекламных материалов, распространяемых через системы контекстной рекламы.
Поскольку системы проверки рекламного материала и ее рекламораспространителя в большей части автоматизированы, мы полагаем, что именно в сфере контекстной рекламы, по крайней мере в России, нам и стоит ожидать внедрения такого инструмента, как «code is law», предложенного Thibault Schrepel в работе «Is blockchain the death of antitrust law?».
Суть указанного инструмента заключается во внедрении в программный код цифровых платформ таких метрик, которые либо не позволяют вообще совершить какое-либо действие, идентифицируемое метрикой как нарушение, либо блокируют такую операцию и сообщают об этом комплаенс-офицеру или регулятору. Такой подход видится нам весьма рациональным в перспективе разработки ФАС России специфичных антимонопольных требований к цифровым (multisided platforms) платформам.
Алексей Шадрин,
юрисконсульт
 
11. В проекте национального плана развития конкуренции ФАС России предлагает распространить аукционный способ распределения прав на добычу всех водных биоресурсов
ФАС России предлагает отказаться от исторического принципа распределения квот на вылов водных биологических ресурсов, заменив его аукционом по аналогии с «крабовыми» аукционами.
В то же время ФАС не исключает возможность предоставления права на вылов водных биологических ресурсов в обмен на инвестиции в рыбохозяйственный комплекс. 
ФАС России также заявила, что не выступает за расторжение действующих в настоящее время контрактов на вылов водных биоресурсов.
Источники:
  • https://www.vedomosti.ru/business/articles/2020/02/17/823245-vilova-ribi
  • https://fas.gov.ru/news/29351

12. Евразийская экономическая комиссия планирует провести анализ восьми товарных рынков на пространстве ЕАЭС в 2020 году
В число рынков, подлежащих анализу, войдут: 
  • рынок медицинского оборудования; 
  • рынок медицинских услуг; 
  • рынок лекарственных препаратов;
  • рынок услуг поиска и размещения  
Источник: http://www.eurasiancommission.org/ru/nae/news/Pages/28-02-2020-5.aspx

13. ОЭСР проведет оценку норм конкурентного права ЕАЭС
Совет Евразийской экономической комиссии (ЕЭК) одобрил проведение Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) обзора конкурентного права Евразийского экономического союза (ЕЭАС). 

II. Обзор практики Верховного суда РФ

1. Полномочия ФАС России при вынесении предупреждения
Вывод: антимонопольный орган не вправе при вынесении предупреждения требовать перечисления в бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
(Определение ВС РФ от 17 января 2020 г. № 309 ЭС19-19206 по делу № А76-17497/2018)
Обстоятельства дела
«Ингосстрах» выиграл электронный аукцион на оказание услуг по предоставлению полисов ОСАГО МУП «УАТ», снизив цену за счет установления тарифов на страхование транспортных средств с нарушением Указания Банка России от 19 сентября 2014 г. № 3384-У.
Челябинский УФАС России усмотрел в действиях «Ингосстраха» нарушение ст. 14.8 Закона о конкуренции и выдал компании предупреждение, содержавшее в том числе требование об уплате в бюджет суммы, равной причитающейся «Ингосстраху» по муниципальному контракту.
«Ингосстрах» подал иск по признании предупреждения УФАС России незаконным. 
Судебные акты 
Суд первой инстанции предупреждение УФАС России посчитал законным.
Суды апелляционной и кассационной инстанций признали предупреждение недействительным в части обязания перечислить в бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, исходя из его несоответствия в указанной части Закону о защите конкуренции.
Решение коллегии
Коллегия согласилась с выводами судов апелляционной и кассационной инстанций, указав следующее:
  • предупреждение антимонопольного органа о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, выдается до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и устанавливает наличие в действиях субъекта лишь признаков правонарушения;
  • применение меры ответственности в виде возложения на лицо обязанности перечислить доход в федеральный бюджет не согласуется с целями выдачи предупреждения (не направлено на устранение причин и условий, способствовавших возникновению нарушения, и устранение последствий такого нарушения) и противоречит положениям подп. «к» п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.
Итог: судебные акты апелляционной и кассационной инстанций оставлены в силе, предупреждение ФАС России признано незаконным.

2. Отказ монополиста от заключения договора, для исполнения которого у него нет лицензии, законен
Вывод: субъект естественной монополии вправе отказать в заключении договора, если для его исполнения необходима лицензия, которой у лица нет.
(Определение ВС РФ от 25 февраля 2020 г. № 305 ЭС19-22302 по делу № А40-217280/2018)
Обстоятельства дела
Общество «Альбатрос» обратилось к Архангельскому филиалу ФГУП «Росморфлот» (единственный организатор лоцманской проводки судов в порту Сабетта) с просьбой заключить договор на оказание услуг по стажировке лоцманов в районе порта Сабетта.
ФГУП отказало обществу «Альбатрос» в заключении такого договора, сославшись на отсутствие у него образовательной лицензии.
Общество обратилось в ФАС России.
ФАС России, руководствуясь тем, что стажировка лоцманов в месте, предполагаемого оказания такими лоцманами услуг лоцманской проводки судов, является обязательным для допуска лоцманов к осуществлению проводки (п. 28 приказа Минтранса России от 22.07.2008 № 112), установила, что «Роспорпорт» создал барьер для входа на рынок по оказанию услуг лоцманской проводки, и установила факт нарушения п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции».
ФАС России вынесла предписание об обязании ФГУП «Роспорпорт» заключить договор с «Альбатросом» и иными лицами в случае обращения, разместить образец договора на сайте.
ФГУП «Росморпорт» обратилось в суд с заявлением о признании недействительным предписания ФАС России.
Судебные акты 
Суды трех инстанции в удовлетворении заявления отказали по следующим мотивам:
  • в штате ФГУП «Росморпорт» имелись сотрудники, которые в соответствии с приказом № 112 имели право руководить стажировкой лоцманов ООО «Альбатрос»;
  • ФГУП «Росморпорт» является субъектом естественной монополии (включено в реестр естественных монополий), ссылку ФГУПа на то, что ФГУП не имеет лицензии на осуществление образовательной деятельности, суды признали необоснованной.
Решение коллегии
Коллегия отменила судебные акты и дала следующие разъяснения:
  • ст. 76 Закона об образовании определено, что дополнительная профессиональная программа может реализовываться в формах, предусмотренных Законом об образовании, а также полностью или частично в форме стажировки;
  • ч. 1 ст. 91 Закона об образовании установлено, что реализация образовательных программ является образовательной деятельностью, которая подлежит лицензированию;
  • ФГУП «Росморпорт» образовательную деятельность не осуществляет и не осуществляло, образовательной лицензии и соответствующего специального подразделения не имеет;
  • в условиях отсутствия у ФГУП «Росморпорт» права на осуществление образовательной деятельности ФГУП, отказав обществу в заключении договора на организацию стажировки лоцманов, Закон о защите конкуренции не нарушило.
Итог: судебные акты отменены, решение и предписание ФАС России признаны недействительными.

3. Приостановление срока на подписание контракта с победителем в случае приостановления торгов
Вывод: приостановка торгов также влечет за собой и приостановление срока на заключение контракта с победителем.
(Определение ВС РФ от 21 февраля 2020 г. № 303 ЭС19-20549 по делу № А04-9325/2018) 
Обстоятельства дела
В порядке 44-ФЗ был проведен конкурс, победителем признано общество.
Не согласившись с содержанием договора, победитель торгов подал жалобу в УФАС России Амурской области. УФАС России в удовлетворении жалобы отказало.
Победитель торгов подписал спорный контракт и направил его заказчику, который тот получил с опозданием (связано с задержкой почты). Не получив вовремя подписанный победителем контракт, заказчик признал общество уклонившимся от заключения контракта. 
Общество снова подало жалобу в УФАС России, на этот раз на признание его уклонившимся от заключения муниципального контракта. УФАС России отказало в удовлетворении жалобы.
Общество обратилось в суд.
Судебные акты 
Суды подержали позицию УФАС России:
  • если в установленный 44-ФЗ срок подписанный победителем договор не поступает заказчику, заказчик обязан признать победителя торгов уклонившимся от заключения контракта;
  • по 44-ФЗ торги на время рассмотрения жалобы приостанавливаются именно для заказчика, на победителя торгов это приостановление не распространяется. Для победителя срок на подписание договора и предоставление обеспечения установлен императивно и продолжает исчисляться. 
Решение коллегии
Коллегия отменила судебные акты по делу и разъяснила следующее.
В случае приостановки торгов антимонопольным органом продлению подлежит срок заключения контракта не только для заказчика, но и для участника торгов, поскольку как по ГК РФ, так и по 44 ФЗ для заключения договора требуется согласование воли обеих сторон по всем существенным условиям заключаемого государственного контракта. Учитывая это, срок для подписания контракта и направления его заказчику победителем закупки тоже продляется.
Итог: иск общества удовлетворен. 

4. Арбитрабельность споров по гражданским договорам, заключенным на основании 223-ФЗ
Вывод: споры из гражданско-правовых договоров, заключенных в порядке 223-ФЗ, могут передаваться на рассмотрение в постоянно действующее арбитражное учреждение (третейский суд).
(Определение ВС РФ от 25 февраля 2020 г. № 305 ЭС19-19555 по делу № А40-46243/2019)
Обстоятельства дела
Общество заключило с иностранной компанией смешанный договор поставки, указав в договоре арбитражную оговорку: в случае возникновения споров они должны быть разрешены в МКАС при ТПП.
Иностранная компания обратилась в МКАС при ТПП с иском по контракту и взыскала 3,7 млн евро убытков с общества.
Общество обратилось в арбитражный суд для отмены решения МКАС, мотивируя это тем, что спор не мог быть рассмотрен в третейском суде в силу специфики состава участников (госучастие), характера правоотношений (бюджетная сфера), а также наличия в основе крупной сделки, проведенной без соответствующего одобрения, использования бюджетных средств (указанные доводы при рассмотрении дела в МКАС общество не заявляло).
Судебные акты
Суды трех инстанций заявление удовлетворили. Суды посчитали решение МКАС при ТПП незаконным, поскольку договор заключен в публичных интересах специальным субъектом 223-ФЗ. Контракты, имеющие публичную основу, преследуют публичный интерес и направлены на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемого за счет траты бюджетных средств. Такая концентрация общественно-значимых публичных элементов не позволяет признать споры, возникающие по контрактам 223-ФЗ, спорами исключительно частного характера между частными лицами, которые могут рассматриваться в частном порядке — третейскими судами. 
Решение коллегии
Коллегия отменила судебные акты по делу по следующим мотивам:
  • споры из 223-ФЗ не упоминаются законодательством об арбитраже в качестве запрещенных или условно относящихся к компетенции третейских судов. 
  • в пункте 16 Обзора практики дел, связанных с содействием и контролем в отношении третейских судов и МКА, указано, что споры, возникающие из договоров, заключенных в результате закупки по 223-ФЗ, в целом являются гражданско-правовыми и имеют возможность разрешения с помощью третейского разбирательства, закрепленную в гражданском законодательстве.
Итог: дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
 
5. Деловая репутация как сложное требование к участнику госзакупки
Вывод: Требования к деловой репутации участника закупки может оцениваться по ранее выполненным им работам в смежной области, отличающейся от предмета закупки.
(Определение ВС РФ от 27 февраля 2020 г. № 307-ЭС19-21226 по делу № А44-6018/2018)
Обстоятельства дела
«Новгородавтодор» провел конкурс на кадастровые работы по участку автомобильной дороги Каменка — Никандрово. 
Одним из критериев участия и победы в закупке (весом в 40%) становится критерий «оценка квалификации участников», который рассчитывается из их деловой репутации. 
Деловая репутация определяется по ГОСТу 66.0.01-2015. «Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности» и Стандартам в области инженерных изысканий. Причем сам сертификат подтверждения репутации должен быть выдан на вид работ ОКВЭД 71.12.7 «Кадастровая деятельность». 
Общество «НИВА» обратилось с жалобой в антимонопольный орган на закупочную документацию.
Новгородский УФАС России признал жалобу обоснованной, указав, что оценка деловой репутации может проводиться по Стандарту в области инженерных изысканий, ведь объектом закупки являются кадастровые работы. Выполнение инженерных изысканий в рамках госконтракта не предусмотрено, такой Стандарт бесполезен для оценки в данном случае и не соответствует объекту закупки и целям проведения открытого конкурса, поскольку не позволяет выявить лучшее из предложенных условий.
Судебные акты
Первая и апелляционная инстанции пришли к выводу, что ОКВЭД «Инженерные изыскания» охватывает собой ОКВЭД «Кадастровые работы», критерий не предрешает исхода закупки, направлен на выбор лучшего победителя конкурса. 
Кассация не согласилась с нижестоящими инстанциями: порядок оценки деловой репутации не соответствует объекту закупки и не может служить в качестве критерия определения победителя конкурса. Конкурс не состоялся, так как никто не смог подать заявки, соответствующие спорному критерию оценки.
Решение коллегии
  • Нельзя приводить к условиям длительного неудовлетворения публичных нужд и ущемлению прав и законных интересов граждан — жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов.
  • Основная функция критерия оценки — обеспечение заказчику возможности из общего числа участников выбрать того, который будет максимально соответствовать потребностям государства в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки.
  • Стандарт в области инженерных изысканий в данном случае подходит для оценки деловой репутации, так как при выполнении геодезических работ в составе кадастровых работ и геодезических работ в составе инженерных изысканий для строительства применяются одинаковые методы, что позволяет оценить деловую репутацию по предмету закупки согласно показателям Стандарта в области инженерных изысканий.
  • Стандарт в области инженерных изысканий разработан для оценки деловой репутации лиц, выполняющих инженерные изыскания для автомобильных дорог. Его область применения относится к классу ОКВЭД 71 «Деятельность в области архитектуры и инженерно-технического проектирования технических испытаний, исследований и анализа», он охватывает собой в том числе кадастровые работы.
Итог: судебные акты первой и апелляционной инстанций оставлены в силе.



Подписаться на аналитику ФБК Legal
Дата
Отправить заявку
E-mail*
ФИО
Контактная информация (телефон, Skype, другие способы связи)
Вопрос*

* - Поля отмеченные звездочкой, обязательны для заполнения
О статусе Вашей заявки можно узнать, позвонив по телефону
+7 495 737-53-53, добавочный 5100