Комментарий об изменениях в АПК по санкциям
Рубрика: Международные судебные разбирательства и арбитраж
Содержание:
19 июня 2020 года вступил в силу федеральный закон № 171-ФЗ с очень длинным названием «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в целях защиты прав физических и юридических лиц в связи с мерами ограничительного характера, введенными иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза».
Если коротко, то данным законом вносятся поправки в АПК РФ, которые определяют компетенцию российских арбитражных судов (имеются ввиду государственные суды, уполномоченные рассматривать экономические споры) по рассмотрению споров, связанных с иностранными санкциями. В соответствии с данными поправками:
- (1) расширена исключительная компетенция российских государственных судов за счет споров, связанных с иностранными санкциями и споров, с участием лиц, в отношении которых введены иностранные санкции (далее – санкционные споры);
- (2) введены так называемые anti-suit/anti-arbitration injunctions, позволяющие российскому государственному суду блокировать рассмотрение таких споров в иностранных судах и международном коммерческом арбитраже за пределами РФ.
Санкционная повестка была и остается актуальной с 2014 года, когда случился украинский кризис и последовавшие за ним секторальные и индивидуальные санкции со стороны США, ЕС и ряда других стран. Несмотря на то, что в целом ситуация стабилизировалась, санкции продолжают причинять неудобства в ведении бизнеса и остаются существенным политическим риском при вложении инвестиций в российскую экономику.
Рассматриваемый федеральный закон является еще одним звеном в проводимой российскими властями политике локализации, которая теперь будет затрагивать и правосудие.
Рассмотрим пять вопросов, затрагиваемых изменениями, на которые следует обратить внимание.
1. О не совсем исключительной компетенции российских судов или какие возможности открывает пророгационное / арбитражное соглашение
Рассматриваемый федеральный закон вводит общую оговорку об исключительной компетенции российских судов. Вместе с тем, он допускает и ряд отступлений, в частности, если иное установлено (1) международным договором или (2) соглашением сторон.
Особого внимание заслуживает возможность исключения компетенции российских судов соглашением сторон. Так, оно защищает стороны от применения компетенции российских судов не во всех случаях.
Даже если стороны заключили пророгационное (арбитражное) соглашение об определении компетентного органа по рассмотрению спора, дело все же будет попадать под исключительную компетенцию российских судов в случае, если соглашение сторон о передаче спора в иностранный суд или МКА за пределами РФ неисполнимо, поскольку в отношении одного из лиц, участвующих в споре, применены санкции, которые ограничивают его доступ к правосудию.
При анализе данного положения встает вопрос, что имелось ввиду под неисполнимостью соглашения в связи с ограничением доступа лица к правосудию и как следствие, что входит в предмет доказывания. Здесь следует оговориться, что доступ к правосудию не ограничивается подачей и рассмотрением заявления, включает в себя также признание и исполнение вынесенного по результатам рассмотрения решения. Как следствие, у российских судов есть как минимум два пути: учитывать возможность подать заявление (соответственно, надлежащим доказательством будет являться отказ в принятии либо возврат заявления) либо учитывать исполнимость решения (в данном случае, вероятнее всего, во внимание будет приниматься практика исполнения и фактические обстоятельства).
В связи с указанным, становится актуальным еще раз взвешенно проверить пророгационное либо арбитражное соглашение с точки зрения возможных претензий к его исполнимости и внести необходимые корректировки, которые позволят избежать неожиданного изменения компетенции не в пользу выбранного института.
2. О том, затрагивают ли изменения возможность признания и приведения в исполнение решений иностранных судов или арбитражей, связанных с санкционными спорами
Радужный на первый взгляд вывод о том, что внесенные поправки не касаются признания и приведения в исполнение решений иностранных судов и МКА, после детального прочтения скорее приходится скорректировать. Так, из буквального текста ч. 5 ст. 248.1 АПК РФ следует, что внесенные поправки не затрагивают возможности признания и приведения в исполнение решений, вынесенных:
- (а) по иску лица, попадающего под иностранные санкции;
- (б) если лицо, попадающее под иностранные санкции, не возражало против рассмотрения спора иностранным судом или МКА, в том числе, не обращалось с заявлением о запрете инициировать или продолжать разбирательство.
Представляется, что законодатель исходил из того, что если само лицо, попадающее под иностранные санкции, выбрало данный способ защиты либо не возражало против его применения, то его права не нарушаются и доступ к правосудию ему обеспечен. Соответственно, если иск был подан другой стороной (не попадающей под иностранные санкции) и лицо, попадающее под иностранные санкции, возражало против его рассмотрения, то возможны проблемы в части признания и приведения в исполнения соответствующего решения.
Интересным представляется, как суды будут трактовать положение о том, что лицо не возражало против рассмотрения спора, насколько формальными будут критерии доказывания. Представляется, что достаточным должно быть наличие отзыва или участие в процессе, если таким лицом напрямую не назывался довод об отсутствии у суда (арбитража) компетенции по рассматриваемому основанию.
3. О перечне лиц, находящихся под санкциями, споры с которыми попадают под исключительную компетенцию российских судов и как там оказались иностранные компании
Перечень лиц, в отношении которых введены иностранные санкции и споры с участием которых попадают под исключительную компетенцию российских судов, включает в себя две группы:
- (а) граждане РФ и российские юридические лица, в отношении которых приняты иностранные санкции;
- (б) иностранные юридические лица, в отношении которых введены иностранные санкции, основанием которых стали иностранные санкции, введенные в отношении российских граждан и российских юридических лиц.
Особый интерес представляет именно вторая группа, так как ее определение является достаточно широким, что может создать неожиданные сюрпризы, связанные с применением компетенции российских судов. Так, представляется, что в данном пункте речь может идти, в частности, о вторичных санкциях, равно как и о иностранных компаниях, подконтрольных российским юридическим и физическим лицам, включенным в санкционные списки.
В связи с указанным, актуальной становится проверка структуры владения и оценка связанных с ней рисков изменения согласованной сторонами либо подразумеваемой компетенции иностранного суда или МКА за пределами РФ.
4. О запрете инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде или арбитраже (anti-suit / anti-arbitration injunction)
Внесенными поправками лицам, в отношении которых:
- (а) инициировано разбирательство в иностранном суде или международном коммерческом арбитраже за пределами РФ по санкционным спорам или
- (б) имеются доказательства, что такое разбирательство будет инициировано,
предоставлено право обратиться в российский арбитражный суд с заявлением о запрете инициировать или продолжать соответствующее разбирательство.
Данное изменение вызвало наиболее острую дискуссию в юридическом сообществе в связи с серьезным вмешательством в компетенцию иностранных судов и арбитражных центров по очень широкому перечню дел в отсутствие каких-либо специальных критериев для принятия соответствующего определения о запрете иска / разбирательства. Серьезные вопросы вызывает исполнимость такого определения за пределами РФ, а также его эффективность в ситуации, когда как разбирательство, так и исполнение будут происходить за пределами территории РФ.
Отдельно стоит отметить вопрос, связанный с наличием соглашения сторон о выборе способа рассмотрения спора и компетентного суда / арбитража, так как соответствующая оговорка в статье 248.2 АПК РФ (по аналогии со ст. 248.1 АПК РФ) отсутствует. Представляется, что в данном случае суды должны применять ее по аналогии и отказывать в удовлетворении заявлений о запрете инициировать или продолжать соответствующее разбирательство в ситуации, если между сторонами есть действительное и исполнимое соглашение. Вместе с тем, данное толкование напрямую не следует из ст. 248.2 АПК РФ, в связи с чем нельзя исключить ситуацию, что описываемые меры будут применяться без учета соглашения сторон.
5. О денежной компенсации за неисполнение определения о запрете инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде или арбитраже (anti-suit / anti-arbitration injunction)
Обращает на себя внимание отдельно прописанная норма о компенсации за неисполнение определения о запрете инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде или арбитраже, максимальный размер которой установлен в размере исковых требований и судебных расходов.
Данный перечень отнюдь не является исчерпывающим, так как отдельные споры могут также возникать и применительно к перечню санкций, которые охватываются внесенными поправками, и применительно к государствам / организациям, которые такие санкции ввели. Также определенные сомнения вызывает формулировка о том, что под исключительную компетенцию российских судов попадают споры с участием лиц, находящихся под иностранными санкциями, то есть при широком толковании это могут любые экономические споры, где хотя бы одной стороной и даже третьим лицом является подсанкционное лицо.
Учитывая обширные санкционные списки, представляется, что внесенные изменения могут оказать существенное влияние на разрешение так называемых cross-border cases, при планировании и ведении которых теперь нужно будет дополнительно учитывать нюансы, связанные с дополнительными механизмами, предоставленными российским судам в отношении санкционных споров.
